SOSYAL GÜVENLİK UZMANINDAN ŞAHIS VE ŞİRKET ORTAKLIKLARINI SİGORTALIKLARI İLE İLGİLİ ÖNEMLİ AÇIKLAMA

İŞVEREN UYGULAMALARI – 2 – (ŞAHIS İŞYERİ SAHİPLERİ VE ŞİRKET ORTAKLARININ SİGORTALILIKLARI)

Şahıs işyeri sahipleri (Ticaret yapmak üzere her türlü gelir vergisi mükellefi olan) Anonim şirketi yönetim kurulu üyesi ortakları, Limidet şirket ortakları, Adi ortaklık ortakları, 4/b (eski Bağ-Kur) kapsamında sigortalı sayılırlar.

5510 Sayılı Kanunun Yürürlüğe girmiş olduğu Tarih (01/10/2008)

Sosyal Güvenlik Kanunlarında, 01.10.2008 tarihi yeni uygulamaların devreye sokulduğu, sosyal güvenlik kanunlarında birtakım ana düzenlemelerin olduğu bir tarihtir.
01.10.2008 tarihi, Şirket ortaklarının sigortalılığına mevcutta uygulanan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu nezdinde inceleyeceğiz.
5510 sayılı Kanuna Göre Şirket Sahibi/Ortağının Sigortalılık Durumu
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 4.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 3 numaralı alt bendine istinaden:
•    Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları,
•    Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları,
•    Diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,
Kanunun mad. 4/1/b bendi kapsamında sigortalıdır.
Yukarıda maddeler halinde sayılan şirket türlerinin 4/b sigortalısı yani eski Kanuna göre Bağ-Kur sigortalısı olması gerektiği hükmü açıktır.

İstisna Durum.
Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olmayan ortakları ile kurucu ortakları ise sadece bu sıfatlarından dolayı bu madde kapsamında sigortalı sayılmayacaklardır. Komanditer ortaklar ise bu sıfatlarından dolayı bu madde kapsamında sigortalı sayılmayacaktır.

 4/a (SSK) Bildirimleri
4/a sigortalıları hizmet akdine göre fiili çalışmaya dayalı bir sigortalılık türüdür. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 4.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde bahsedilen sigortalılar olduğu için 4/a denilmektedir. Yani eski SSK kapsamında bildirilen sigortalılar olarak da diyebiliriz.

Şirket Ortaklarının 4/a ve/veya 4/b Sigortalılık Bildirimleri Hangi Hallerde Gerçekleşecek?

4/a ve 4/b sigortalılık statülerinde ise yine Kanunun uyguladığı istisnai haller bulunmaktadır.   4/a sigortalısı olarak SGK ya bildirimi yapılmış iken konu emeklilik tahsis dilekçelerini Kuruma verilmesi ile kişilerin 4/a statüsünde bildirildikleri günlerin Kurum tarafından 4/b statüsünde değerlendirilmesiyle sonuçlanan birtakım problemlerin yaşandığı bilinmektedir. Birçok sosyal güvenlik hakkından faydalanmak için 4/a ya da 4/b sigortalılık statülerinde bildirilenler eşit haklara sahip olsa da bazı nüansların 4/a sigortalıların lehine işlediği de bir gerçektir. Örneğin 4/a emeklilik gün sayısı 7000 gün isterken 4/b statüsünde emeklilik ise 9000 gün isteyebilmektedir.

4/a ve 4/b Sigortalılık Statüsünde Bildirilen Şirket Ortaklarının Durumu

Yukarıda ilk olarak bahsettiğimiz 01.10.2008 tarihidir. Şirket ortaklarının sigortalılık statüsünde de bu tarih dikkate alınacaktır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 53.maddesi ile “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” Hükmünün olduğunu ve hüküm nedeni ile bazı istisnai hallerin dışında şirket ortaklarının 4/a sigortalısı olarak bildirilemediğini hatırlatmak isterim.

Sigortalılığın Tekliği ve/veya Sigortalılığın Üstünlüğü İlkesi

01.03.2011 tarihine kadar önce başlayan sigortalılığın yürürlükte bulunduğu ve diğer sigortalılık hallerinin olması halinde ise önce başlayan sigortalılığın devam etmesi gerektiğinden 01.03.2011 tarihine kadar “sigortalılığın tekliği” yani önce başlayan sigortalılık tescili ile devam edilecektir.
01.03.2011 tarihinden itibaren ise sigortalılığın tekliği ilkesi “sigortalılığın üstünlüğü” ilkesine yerini bırakmıştır.
Aşağıda vereceğimiz örneklerde 3 ana kritere değineceğiz, Bunlar
•    01.10.2008 tarihi
•    Sigortalılığın Tekliği (Önce Başlayan Sigortalılığın Tescili) veya Sigortalılığın Üstünlüğü,
•    Kesintisiz Sigortalı Bildirimlerinin Olması Şartı.

Şirket Ortağı Olup 4/b Tescili Var İken Daha Sonra 4/a Tescili Yapılan Sigortalıların Durumu

1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesi kapsamında şirket ortağı olması nedeniyle (4/b) kapsamında sigortalı olan şirket ortağının, daha sonraki bir tarihte ortağı olduğu şirketten (4/a)kapsamında sigortalı bildirilmesi halinde, önce başlayan sigortalılık sona ermediği sürece diğer sigortalılık devreye girmeyeceğinden, (4/a)kapsamındaki sigortalılık iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.

Örnek – Limited şirket ortağı (A), 05/10/1998 tarihinden itibaren (4/b) kapsamında sigortalı iken 01/10/2006 tarihinden itibaren ortağı olduğu şirketten (4/a) kapsamında bildirilmeye başlanmıştır. Sigortalı (A)’nın (4/b) kapsamında sigortalılığının daha önce başlaması nedeniyle, 01/10/2006 tarihinde başlatılan (4/a) sigortalılığı geçerli sayılmayacağından (4/b) kapsamında sigortalılığı devam ettirilecektir.
Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi
Kanunun “1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlığını taşıyan geçici 8 inci maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüştür.

Diğer taraftan, 01.10.2008 öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır.

Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.
Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a)kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a)kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında bildirimi;
-Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.
-Yapılmayanların ise, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir.

 (4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı işyerine veya başka bir şirkete ortak olanlar 2008/Ekim öncesinde (4/a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacaktır.

(4/a) kapsamındaki çalışmaları sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetler kesintiye uğramış kabul edilecektir.
(4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı şirkete ortak olanlardan, şirkette kendinden başka sigortalı kalmayanlar
Tüzel kişiler, tıpkı gerçek kişiler gibi hak sahibi olabilen ve borç altına girebilen ve hukuk sisteminde kişi olarak kabul edilen mal veya kişi toplulukları olduğundan, tüzel kişilerin topluluğu oluşturan kişilerden ayrı bir kişilikleri bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hukukta belirli bir amaç çerçevesinde örgütlenmiş bazı insan ve mal toplulukları tek bir “varlık” niteliğinde kabul edilmiş ve bu topluluklara da insan gibi hak sahibi olmak, yükümlülük ve borç yüklenebilme olanağı tanınmıştır. Tüzel kişilikler yetkilerini organları marifetiyle kullanmakta olup, organlar ise gerçek kişilerden oluşmaktadır. Şirketlerin ortakları ile tüzel kişinin organı arasında kollektif, adi ve adi komandit şirketler hariç hizmet akdi kurulması mümkün bulunmaktadır.

Buna göre, ortağı olduğu şirketten (4/a) kapsamında hizmeti bildirilen ve kendinden başka (4/a) kapsamında sigortalı kalmayan şirket ortaklarının, çalıştıkları şirketin sermaye şirketi olması halinde ise, (4/a) kapsamında sigortalılığı devam ettirilecektir.

Sigortalıların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kendilerini sigortalı göstermesi

Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde şirket ortakları (4/b) kapsamında sigortalı sayılmış, 53 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise (4/b)kapsamında sigortalı sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, (4/a)kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri öngörülmüştür.
Buna göre, 2008/Ekim sonrası şirket ortaklığı nedeniyle (4/b)kapsamında sigortalı olanlar kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden (4/a)bendi kapsamında sigortalı olamayacakları gibi, (4/a) kapsamında çalışırken çalıştığı işyerine ortak olanlar (4/b) kapsamına alınacak ve (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları sonlandırılacaktır. Kişinin çalıştığı işyeri dışında bir şirkete ortak olması halinde, Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği (4/a)kapsamında sigortalılığı devam ettirilecek ve (4/b) kapsamına alınmayacaktır.
Yine, (4/a) kapsamında çalıştığı anonim şirkette, ortak olmayan yönetim kurulu üyesi olanların (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları devam ettirilecek, ancak sigortalının yönetim kurulu üyeliği yanında anonim şirkete ortak olması halinde (4/a) kapsamındaki sigortalılığı sonlandırılarak (4/b) kapsamında sigortalı sayılacaktır.

Sonuç olarak, şahıs işyeri sahipleri, Anonim şirket ortaklarının yönetim kurulu üyeleri, Limidet veya diğer şirket ortakları ile gelir vergisi mükellefi olan tüm kişilerin sigortalıkları bazı istisnalar dışında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında 4/b (Bağ-kur) sigortalısı olmak zorundadır. Saygılarımla.